一、阿道夫·艾希曼案件
阿道夫·艾希曼（Adolf Eichman，又译艾克曼，1906－1962）是纳粹德国战争罪犯，1932年加入党卫军，曾先后在党卫军保安处柏林总部和奥地利、捷克等国任职，主管犹太人事务，1939年起在德国中央保安局犹太处工作。1942年1月，德国决定对犹太人实施“最后解决”计划，即以大规模屠杀的方式消灭犹太人，而艾希曼被指定负责执行这一造成数百万犹太人死亡的计划。德国战败后，艾希曼被美军俘虏，并被关在战俘营里，但他的真实身份并没有暴露。1946年初，他逃出战俘营，在汉堡以南的一个地方当了4年伐木工人。1950年5月，在原纳粹党卫队成员的帮助下，艾希曼经奥地利逃往意大利，并于同年7月从意大利逃往阿根廷。在阿根廷，他化名里卡多·克莱蒙特（Ricardo Klement），取得了身份证件和工作许可证。1952年，艾希曼的妻子及其3个孩子也来到阿根廷与他会合。同年，他在梅塞德斯—奔驰汽车公司在阿根廷的一个工厂得到了一份稳定的工作。第二次世界大战以后，以色列政府和全世界的犹太人都在到处寻找艾希曼的下落，以便将他绳之以法。后来，以色列情报部门摩萨德（Mossad)终于侦察到他化名藏匿在阿根廷的确切消息。1960年5月11日晚，艾希曼在下班回家的途中被绑架，同年5月20日，他被伪装成一位生病的以色列政府官员，用飞机送回了以色列。
以色列总检察长指控艾希曼犯有战争罪、反犹太人罪和反人道罪，以及参加犯罪组织罪等15项罪行，并向耶路撒冷地方法院提出起诉。艾希曼被指控的具体罪行包括：杀害数百万犹太人；使数百万犹太人置于可能死亡的状态下；使犹太人的生理和心理遭受严重伤害；禁止和干扰犹太妇女怀孕和生育；基于种族、宗教和政治理由迫害犹太人；与屠杀有关的对犹太人财产的抢劫；强迫数十万波兰人离开家园；从南斯拉夫驱逐1.4万名斯洛文尼亚人；将数以万计的吉普赛人送往奥斯维辛集中营；参加党卫队和国家秘密警察组织，等等。
耶路撒冷地方法院于1961年4月11日开庭审理此案。艾希曼首先对法院的管辖权提出异议。他认为，第一，以色列检察机关指控他的罪行是在以色列成立之前，在该国领域以外所犯的，而且受害人也不是以色列人，因此，以色列法院对这种行为没有管辖权。第二，对他进行绑架的行为是违反国际法的，对于被以非法方式带到法院的被告人，法院不能对他进行审判和处罚。第三，他在战争期间的行为是代表国家实施的，属于国家行为，根据国际法，一国法院对外国的国家行为不能行使管辖权。第四，对于被指控的犯罪，他认为他只是负有“协助和唆使”的责任，他只是一个奉命行事的执行者，而从未实施过任何具体的犯罪行为。“我并不是人们所说的恶魔，而是错误舆论的受害者”[1]。
对于艾希曼的辩解，耶路撒冷地方法院一一予以驳斥。1961年12月11日，法院对于艾希曼一案作出一审判决，裁定被告的15项罪名全部成立，判处被告死刑。艾希曼不服判决，向以色列最高法院提出上诉。1962年5月29日，最高法院作出维持原判的终审判决。同日，艾希曼向以色列总统伊扎克·本·茨维提出赦免的请求。同年5月31日，本·茨维总统驳回艾希曼的请求。几小时后，艾希曼被执行死刑。
艾希曼案件因为其中的管辖权争议、对犯罪嫌疑人的非法逮捕（绑架）的事实等引起国际法学界的广泛关注，成为国际法学或国际刑法学上的著名案例[2]。然而，法学界所津津乐道的多是法律技术层面上的问题，如实体法上的管辖权问题、程序法上的公正问题等，这无疑限制了案件讨论的意义。对于艾希曼所犯罪行的性质、他为什么会犯这样的罪行、时隔这么多年再来审判艾希曼等会有什么意义的探讨，似乎已经超出了法学家的研究范围。不过，当代著名女性思想家、当时任美国《纽约客》杂志记者的汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）从她特有的视角撰写的《艾希曼在耶路撒冷：关于平庸的邪恶的报道》赋予这场讨论以全然不同的内涵和意义，对当今世界产生了持久的影响力。汉娜·阿伦特在该书中提出的“平庸的邪恶”（the banality of evil）的观点不仅仅是现代政治哲学中的真知灼见，也使人们对艾希曼的第三、第四个辩解理由（“代表国家的行为”与“奉命行事”）给予高度重视，对于刑法中“法令行为的正当性”思考给予了新的启示。
二、汉娜·阿伦特关于“平庸的邪恶”
汉娜·阿伦特在二战期间饱受极权专制之苦，为此，从二战结束一直到1975年去世，她始终在思考的就是极权专制的邪恶问题。五十年代初期她出版了《极权主义的起源》一书，将纳粹和斯大林主义等极权专制界定为“激进的邪恶”。激进的邪恶是极端的邪恶，也是一种前所未有的原创的邪恶。纳粹统治下的灭犹行动，斯大林统治下的集中营，是激进邪恶的最集中体现。在阿伦特看来，极权邪恶是对人类的犯罪。那么这种对人类的犯罪又是什么样的人在具体执行的呢？
1961年，艾希曼在耶路撒冷受审，阿伦特即向美国洛克菲乐基金会申请，要求以《纽约客》杂志记者的身份前往见证。她在信中写道：“你会理解我为什么要报道这次审判；我没能亲眼见证纽伦堡审判，我从来没有见过那些人活生生的是什么样子，这也许是我唯一的机会了。”在被告人玻璃亭里的艾希曼，是一个看上去彬彬有礼的绅士；他在种族屠杀中犯下弥天大罪，而他的动机却是极其平常的服从命令和忠于职守。阿伦特认为，艾希曼的邪恶不在于他犯下了普通的罪行，而在于他心甘情愿地参与了极权统治将人变为多余的“伟大事业”，并毫无保留地将体现这种伟大事业的法规当作最高的道德命令。从根本上说，他所体现的邪恶平庸指的是无思想，甚至无动机地按照罪恶统治的法规办事，并因而心安理得地逃避自己行为的一切道德和法律责任。邪恶的艾希曼并不是另一世界中的“妖魔鬼怪”，而是我们所熟悉的世界中的熟悉人物。正如凯诺文（Margret Canovan）所说的，“要表述那种在极权主义非人力量面前的自暴自弃和自我矮化为二脚动物，实在没有比‘平庸’二字更确切的了”。在阿伦特看来，艾希曼是一个纳粹制度中人，也是一个纳粹制度的运作者。他成为邪恶的化身，不是因为他具有什么普通人难以企及的理想或思想能力；恰恰相反，他在邪恶当道时为虎作伥，是因为他失去了判断是非的思维能力。不是原罪形式的人本性恶或人本质恶使人和社会陷入大恶。使人陷入专制之恶的是人自己的不思想，人自己的丧失道德判断能力和各种形式的逃避政治责任。在极权体制中的各层次体制运作者，上至各级首长，下到普通成员，无不以执行上级决定、命令为最高行为规范。在这个体制中，邪恶不是每个运作成员个人邪恶的简单相加，而是一种自上而下、自动丧失“政治责任”的集体之恶[3]。
“平庸的邪恶”对于解说极权政治体制的形成、发展乃至衰亡都是极其精辟的。正是因为有了无数个艾希曼式的“平庸的邪恶”，所以也才酿造出了希特勒的“激进的邪恶”；而又是希特勒的“激进的邪恶”引发了艾希曼式的“平庸的邪恶”。从经济学的角度分析，艾希曼的辩解同样是不能成立的，因为他的“盲从”仍然是一种理性的选择(rational choice)，是一种典型的“搭便车”(free riding)的行为。因此，极权体制的集体之恶并不能勾销平庸之辈的个别之恶，“元凶”的责任要追究，但是“帮凶”也不能放过。这正是国际刑法中“上级命令不免除责任原则”得以确立的法理基础。
三、国际刑法中的“上级命令不免责原则”
艾希曼受到指控的罪名是国际犯罪，也即严重侵犯人类社会的基本价值或国际社会共同利益的行为，是侵犯和伤害人类，因而阿伦特认为，应该给艾希曼定罪的不仅是遭受苦难的犹太人，而是全人类。人类历史上的国际刑事审判正是建立在对上述价值或利益的共识基础之上的。这种共识在第二次世界大战之前显然是模糊的，因为那时连最权威的国际法学者如奥本海都认为，“只有在没有政府命令的情况下实施的违反战争法规的行为方可构成战争罪行。如果武装部队成员违反战争法规的行为是遵照政府命令实施的，他们就不是战争罪犯，也不能由其敌人予以惩罚……”[4]上级命令是合法的辩护理由。
然而1945年的《欧洲国际军事法庭宪章》第8条规定，“被告是遵照其政府或长官之命令而行动之事实，不能使其免除责任；但为法庭认为合于正义之要求时，将于刑罚之减轻上加以考虑。”纽伦堡国际军事法庭认为，任何犯有战争罪和反人类罪的人，无论其罪行是否是根据上级命令所犯，都应被视为战犯而受到审判。但对于因服从上级命令而犯有罪行的人，法庭在量刑时应该结合执行命令者的地位层次考虑该人如果违抗命令可能产生的危险，该人是否存在不执行命令的道德选择(moral choice)。纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭的审判实践表明，上级命令不免除责任的原则基本上得到了正确的适用。一方面，主要的战争罪犯没有能够以执行上级命令的理由逃脱其应该承担的刑事责任；另一方面，一般的下级军官和士兵也没有由于执行上级命令参加侵略战争而普遍地受到起诉和惩罚。
纽伦堡审判结束以后，上级命令不免除责任原则在国际刑法的发展过程中进一步确立起来。1950年联合国国际法委员会编纂的《纽伦堡原则》第4项明确指出：“依照政府或其上级命令行事的人，如果他能够进行道德选择，不能免除其国际法上的责任。”1993年《联合国前南国际刑事法庭规约》第7条第4款和1994年《联合国卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第4款分别规定，被告人执行政府或上级命令而犯罪，不得免除其刑事责任，但如果法庭认为考虑上级命令的理由符合正义原则，可以斟酌减刑。1996年《危害人类和平与安全罪法典草案》第5条也作了相同的规定。
1998年在罗马通过的《国际刑事法院规约》第33条就“上级命令和法律规定”作了如下规定：
“（一）某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实，并不免除该人的刑事责任，但下列情况除外：该人有服从有关政府或上级命令的法律义务；该人不知道命令为不法的；和命令的不法性不明显。（二）为了本条的目的，实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的。”
虽然有学者认为，该条第1款的“除外”条款，在规定“上级命令不能免除责任”的方面较之《欧洲国际军事法庭宪章》等以往的国际刑法规范有退步[5]，但是《国际刑事法院规约》毕竟划定了一条底线，即“实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的”。
现代国际刑事司法机关在其审判实践中也坚持了上级命令不免除责任原则。例如，在联合国前南国际刑事法庭审理的“埃戴莫维奇案”中，被告被指控参与屠杀了上千名波黑穆斯林平民，因此，初审分庭对其作出了有罪判决。但是被告以其被命令和胁迫参与犯罪等理由提出上诉。上诉分庭在1997年10月作出的判决中指出，在习惯国际法上找不到有关被命令和胁迫可以用作对屠杀无辜平民罪行有效抗辩的规则。麦克唐纳和沃勒法官认为，从第二次世界大战后纽伦堡和东京国际军事法庭审判的判决中可以总结出一项原则，即被胁迫只有在符合严格条件的情况下，方可成为完全的抗辩理由。但如果受胁迫所实施的是如同本案中那样极度凶残的行为，则被胁迫就不能成为无罪的抗辩理由，而只能作为减轻刑罚可考虑的因素之一[6]。联合国前南国际刑事法庭法官、我国已故著名国际法学家李浩培先生也曾经就此案发表意见，强调“胁迫只能是一种减轻的情况而不是屠杀无辜人民的一种辩解”[7]。
上级命令不免除责任的原则也得到了著名国际刑法学家、国际刑法学协会主席巴西奥尼教授的支持。他强调：“通过回顾学者观点、法庭判决和国际立法的结果，可以得出以下结论：根据有关国际犯罪的习惯国际法，在有关命令明显非法和下级对于执行或抗拒执行该命令具有道德选择的情况下，服从上级命令不能构成免除刑事责任的抗辩理由。如果下级是在被强迫或胁迫的情况下执行命令的，则应该以胁迫为由提出抗辩。即使在这样的案件中，也不能说下级的行为是正当的，只是可以以胁迫为由要求免除或减轻处罚。”[8]
四、外国刑法中“法令行为的正当性”之简单比较
第二次世界大战以后国际刑法得到了飞速发展，在确立国际犯罪的刑事责任方面确立了以上级命令不免除责任、上级责任等为代表的一系列全新的原则。这些原则以及相关的国际刑事司法实践必然对各国的刑法产生影响，一些国家即在其国内立法中确立了“上级命令不免除责任原则”[9]，此即为“国际刑法的国内法化”（nationalization of international criminal law）。
1.法国
传统上，法国刑法学界将“法令行为”分得很细，有法令规定的行为（其中又分法律规定的行为和规章规定的行为）、合法当局的命令。所谓合法当局，是指有权的公共当局。对于合法当局的非法命令，学界也有三种观点。其一是被动服从，即“上级的命令必须服从”。因此，如果下属抗命不从，可以对抗命者进行处罚；如果命令得到执行，则下属的行为不构成犯罪。其二是要求下属对命令的合法性进行评判，即所谓“理性的服从”。按照这种观点，如果下属拒不执行非法的命令，就不能再追究下属抗命不从的行为；而如果下属执行了非法的命令，其行为就不具有正当性。这种观点初看很有道理，但实际上是难以实施的。其三是看命令的非法性是否明显。在命令明显违法时，下属就不应该服从，如果下属仍然执行了，就不得以执行上级命令为由要求免责。
法国1994年新刑法典第122-4条采纳了第三种观点：
“实施法律或者规章规定或允许之行为的人，不负刑事责任。
实施合法当局命令之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显违法者，不在此列。”
另外，法国也于1975年7月28日对1966年10月1日的军队条令进行了重大修改。在重申军纪是建立在“以服从命令为原则”的基础之上后，新条令强调“下属不应该执行实施明显违法的行为或违反战争习惯和国际公约的命令。”
但是法国刑法的这种规定在执行中会碰到很多问题，因为命令的违法性是否明显仍然是一个事实判断的问题，而且执行命令的下属的个人情况、性格、社会地位、法律素养等也会影响到他的刑事责任。就决定下属刑事责任的非法命令而言，军人所执行命令的非法性比一个普通公务员所执行命令的非法性要更为明显，因为军人受到的制约要大，而公务员则较为独立，也更精通法律[10]。
2.意大利
意大利刑法典第51条第1款规定，“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务，排除可罚性”。根据该款规定，履行义务中的义务，包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令规定的义务两种情况。在后一种情况中，公共机关是指公法意义上的上级或上级机关。私法意义的命令不具有排除犯罪的效力。履行公共权力机关命令的行为，只有在命令的形式和内容两方面均是合法的前提下，才可能作为排除犯罪的理由。
命令的形式合法，要求具备以下三个条件：
（1）颁布命令的人有相应的权能；
（2）执行命令的人有相应的义务；
（3）命令的形式必须符合法律规定。
命令的内容合法，则主要取决于以下两方面的标准：
（1）命令的颁布必须“存在授权规范要求的事实和法律制度”；
（2）命令的内容必须“符合命令涉及的公共利益”。
如果命令本身不合法，执行命令就可能是构成犯罪的行为。对于执行不合法命令构成犯罪的行为，意大利刑法典第51条第2款规定，“由下命令的官员承当刑事责任”。但是，这并不意味着执行命令的人就可以不负刑事责任，因为意大利刑法典第51条第3款、第4款还规定，只有在“因为事实错误而认为执行的是正确命令”，或者“在法律不允许执行人审查命令的合法性时”，执行不合法命令的人才不受处罚；在其他情况下，“执行（不合法）命令的人也应对犯罪负责”[11]。
3.俄罗斯
在社会主义的苏联，刑事立法没有把执行命令或指令作为排除行为社会危害性的情况加以规定。与此同时，刑法学界对它的看法也不统一。一部分学者认为，执行命令不具有独立的刑事法律意义。如果命令是合法的并且对它的执行没有造成现实的损害，执行命令的行为仅是从形式上与违法行为相似，不发生责任问题；如果命令是非法的、犯罪的，对它的执行造成法律保护的利益的损害，那么。下级是否必须执行这一命令的问题应由国家法、行政法的规范加以解决。另一些学者承认执行非法命令的刑事法律意义，认为执行人的责任应根据他对执行命令的心理态度的性质（故意、过失、意外事件）来决定。
俄罗斯“巨变”后，其刑法典开始将执行命令或指令作为排除行为社会危害性的一种情况加以规定。俄罗斯刑法典第42条明确规定：
“（1）行为人为了执行对他具有强制力的命令或指令而对受刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪。造成损害的刑事责任应由发出非法命令或指令的人承担。
（2）为执行显然非法的命令或指令而实施故意犯罪的人，应按照一般的根据承担刑事责任。不执行显然非法的命令或指令的，不负刑事责任。”
由此推论，执行命令或指令的人其行为的合法性的首要条件是符合法律的要求。非法的命令不应被执行。反之，如果对法律保护的利益造成损害的，就发生刑事责任问题。应当指出，承担刑事责任的不仅是发布非法命令的人，如果执行人明知命令是非法的，也应承担相应的刑事责任。执行命令或指令的人其行为的合法性的另一个条件是该行为人没有认识到命令的非法性。如果执行人显然认识到命令的犯罪性质而故意实施的，就应按照一般的根据承担刑事责任。而不执行显然非法的命令或指令的，不是犯罪。当然，由于命令本身具有一定的复杂性，如在军队中，“首长的命令对于下属来说就是法律”。为此，俄罗斯刑法典第322条规定，下属不执行首长发布的命令，对军事利益造成严重损害的，应负刑事责任[12]。
从以上三国的刑法规定看，虽然它们对军队的上级命令有些特殊的处理，但都明确了下属执行显然违法的上级命令的刑事责任。
五、几点思考
1.在极权体制下，下级服从上级是无条件的，即便是灭绝种族、危害人类的罪行也照办不误；而且这种服从也完全被这种体制正当化、合法化了，因而是无须承担任何法律责任的。但是这种制度安排随着极权体制的垮台、民主政治的建立而逐渐被抛弃了。国际刑法和若干外国刑法中“上级命令不免除责任”原则的确立代表了一种政治趋势，那就是追求民主、自由、平等，使人民拒绝不思想、不思考的平庸的邪恶，使人民从“盲从的犯罪”中解放出来。
2.思想是一种自由、一种权利，而且人们常常倾向于认为，法律和思想是不发生关系的。然而，在我们看来，思想有时也是一种义务，一种责任。阿伦特在1964年发表的演说《专制下的个人责任》中指出：“不参与者……是唯一能够自己作出判断的人。他们之所以能够如此，并不是因为他们有比别人优秀的价值观，也不是因为旧的是非标准仍然深深地植根于他们的头脑或良心之中。那是因为他们的良知尚未进行所谓的自动运作，也就是尚未形成一套学来的或天生的放之四海而皆准的规则。他们的标准不同于一般的大多数人：他们会问自己，我干过这种事情后，究竟还怎么能心安理得？……这种判断的先决条件不是什么了不起的智力或者对道德的精神分析，而只是扪心自问的习惯，也就是自己和自己默默地对话。苏格拉底和柏拉图称此为思想。”[13]
3.即使是在上级命令的“胁迫”之下，个人进行道德判断（判断命令的合法与非法）、作出道德选择（执行或是抗拒）的义务也不能被免除。正如德国伟大的哲学家康德所说：“人不应该被作为手段，不应被作为一部机器上的齿轮。人是有自我目的的，他是自主、自律、自觉、自立的，是由他自己来引导内心，是出于自身的理智并按自身的意义来行动的。”因此，“意志自由”的观点应该在刑法学上予以重新审视，而“期待可能性”的理论在此应该慎用。
4.刑法中的“违法性认识”以及刑事责任理论应该体现新的时代要求，即在上级的命令明显违法时，下级抗拒不从的行为应该免除刑事责任。如果说对于一般命令的非法性进行判断过于苛刻，那么应该划出“底线”，如“灭绝种族罪或危害人类罪的命令明显违法”。现代社会中法律膨胀现象严重而且频繁更迭，使得人人知法几乎成为不可能，为此法国新刑法典抛弃了一个根深蒂固的传统，放弃了以下著名的格言，即“任何人都不被认为不知道法律”（Nul n’est censé ignorer la loi）。因为有人不知道法律的规定是不争的事实，所以，“底线”的作用就更加明显。
5.对“法令行为的正当性”进行反思，确立“上级命令不免责”原则有助于突出刑法的宣告、规诫和预防作用，有助于倡导民主政治、反对专制极权，有助于社会主义法治国家的建设。古希腊思想家亚里士多德早就精辟地指出，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”[14]专制统治在中国的历史实在是太长了，它使我们现在的社会主义法治国家建设面临重重困难，其中最大的困难就是法律得不到普遍的遵守，法律面前人人平等的观念难以深入人心尤其难以深入官员们的心，官员以权压法、以权抗法、以权谋私的现象比比皆是。上级的意志理解的要执行，不理解的也要执行；上级的命令合法的要服从，不合法的也要服从；一切以上级的意志、长官的意志为意志，以至上级或长官的个人意志代替了作为公意的法律，原来制定得良好的法律也在实践中蜕变成为“恶法”。因此现在的当务之急是要“依法治吏”，既要惩处上级的恣意妄为，也要处罚下属“盲从的犯罪”，使官员们也和普通百姓一样都接受这样的观念：“法律乃是公意的行为。我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否公正，因为没有人会对自己不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[15]
[1] Hannah Arendt, Eichman in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, revised and enlarged edition, New York: Viking, 1965, p.248.
[2]参见马呈元：《国际犯罪与责任》，中国政法大学出版社2001年版，第299－303页。
[3] See Hannah Arendt, Eichman in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, revised and enlarged edition, New York: Viking, 1965.；另请参阅徐贲：《平庸的邪恶》，载《读书》2002年第8期，第89－96页。
[4]转引自马呈元：《国际犯罪与责任》，中国政法大学出版社2001年版，第197页。
[5] Cherif Bassiouni，Crimes against Humanity in International Criminal Law，2nd Revised edition，1999，p.481.
[6]中国国际法学会：《中国国际法年刊》，1997年版，第436页。
[7]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第807页。
[8] Cherif Bassiouni，Crimes against Humanity in International Criminal Law，2nd Revised edition，1999，p.483.
[9]到目前为止，在刑法典中作如此规定的国家为数仍然不多。请参阅 Jean Pradel，Droit pénal comparé，Dalloz，2e édition，2002，p.327。
[10]Jean Pradel, Droit pénal général,9e édition, Cujas,1994, p.357.
[11]参阅陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第189－191页。
[12]参阅薛瑞林：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第246－248页。
[13]转引自徐贲：《平庸的邪恶》，载《读书》2002年第8期，第94页。
[14]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。
[15]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第51页。
（完）